Колумбия отказывается от инвестиционного арбитража. Какова цена этого решения?

Решение президента Густаво Петро, объявленное 26 марта, о начале процесса выхода Колумбии из системы международного инвестиционного арбитража знаменует собой переломный момент в экономической политике страны. Опираясь на поддержку письма, подписанного около 200 экспертами, включая известных экономистов и ученых, его принятие вызывает серьезные сомнения по существу в отношении правовой определенности и восприятия странового риска. Эта дискуссия не возникает на пустом месте. Она ведется в контексте Первой международной конференции по переходу к энергетике без ископаемого топлива, которая состоится в Санта-Марте с 24 по 29 апреля 2026 года, где инвестиционный арбитраж представляется как препятствие для энергетического перехода. Такая логика, хотя и звучит убедительно, оказывается предвзятой, неполной и противоречащей здравому смыслу. Энергетический переход в Колумбии потребует значительных долгосрочных инвестиций в возобновляемые источники энергии, добычу критически важных минералов и стратегические секторы, причем значительная часть этих инвестиций будет поступать из-за рубежа и потребует стабильности и правовой безопасности. Ослабление защиты системы именно сейчас, когда страна больше всего нуждается в иностранных инвестициях, помимо того, что является ошибкой, было бы безответственным решением. Не случайно и не является незначительным обстоятельством, что это решение было объявлено в разгар предвыборной кампании и уходящим президентом. В нынешней ситуации подобные меры усугубляют неопределенность и посылают рынкам особенно тревожные сигналы. То, что представляется корректировкой, может обернуться дорогостоящей ставкой на юридическую и экономическую стабильность страны. Проблема заключается не в том, чтобы начать дискуссию, а в том, чтобы вести ее на основе неполных предпосылок. Позволить этой инициативе президента Петро продвигаться без тщательного и беспристрастного технического обсуждения было бы серьезной безответственностью, за которую колумбийцы в конечном итоге заплатили бы очень дорого. Письмо экспертов, поддерживающее эту позицию колумбийского правительства, игнорирует некоторые объективные элементы международного инвестиционного права и арбитражной практики, а также не учитывает важные эмпирические данные в области международных инвестиционных споров. Оно также не уделяет достаточного внимания урокам, извлеченным в регионе. Письмо исходит из упрощенной предпосылки: что инвестиционный арбитраж является «инструментом, с помощью которого транснациональные корпорации могут оспаривать недискриминационные меры государственной политики под предлогом того, что они влияют на их прибыльность». Эта идея упускает из виду, что доступ к системе обусловлен строгими юрисдикционными, процессуальными и материально-правовыми стандартами, которые инвесторы должны соблюдать еще до того, как суд рассмотрит дело по существу. Не любое экономическое ущерб является правонарушением, и судебная практика показывает, что суды применяют строгие критерии, прежде чем признавать ответственность государств. Это подтверждается как судебной практикой, так и эмпирическими данными. Согласно последним статистическим данным Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИЦУИС, главный форум для проведения арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами) в более чем 50 % дел, рассматриваемых Центром, побеждают государства, а в большинстве завершенных арбитражных разбирательств ущерб не присуждается. Эти данные не только не свидетельствуют о предвзятости системы, но и демонстрируют сбалансированное функционирование на практике, включая решения в пользу колумбийского государства. Диагностика, содержащаяся в письме, также вызывает вопросы в отношении предлагаемого решения. Проблема заключается не столько в арбитраже как механизме, сколько в восприятии некоторыми государствами того, что договоры о защите инвестиций не содержат достаточных гарантий. Однако из этого не следует, что решением является отказ от системы. Более логичным ответом было бы ее совершенствование путем пересмотра договоров с включением четких гарантий права на регулирование и укрепление таких инструментов, как встречные иски государства. Другими словами, решение заключается в реформировании основ, из которых возникают такие споры (договоры и соглашения о поощрении и защите инвестиций), и в защите сфер национальных интересов, а не в отказе от них. Утверждение о том, что «инвестиционный арбитраж действует как система «оплаты загрязнителям», поскольку на практике требует от государств выплачивать компенсацию транснациональным корпорациям за соблюдение климатической политики», является предвзятым и упрощает гораздо более сложную проблему. Многие международные договоры и соглашения нового поколения о поощрении и защите инвестиций теперь прямо закрепляют то, что раньше было лишь подразумеваемым: право государств регулировать вопросы в области окружающей среды, здравоохранения или труда. Колумбия была одним из первых государств, продвинувшихся в этом направлении. Например, Соглашение о взаимной защите инвестиций с Францией в статье 10 признает право государства регулировать вопросы экологии, здравоохранения и труда, при условии что меры являются недискриминационными и соразмерными; и прямо запрещает привлекать инвестиции путем снижения этих стандартов, подтверждая, что защита общественных интересов совместима с инвестиционным режимом. Взаимосвязь между инвестиционным арбитражем и потоками иностранных инвестиций более сложна, чем это следует из письма. Абсолютного консенсуса не существует, но и утверждать, что этот механизм не имеет значения, также нельзя. В письме утверждается, что эмпирические данные не показывают связи между механизмами урегулирования споров между инвесторами и государством и инвестиционными потоками, при этом в качестве примера приводится Бразилия. Аналогия с Бразилией является неполной. Ее размер рынка, макроэкономическая стабильность и институциональная база нелегко воспроизвести. В экономиках с меньшим институциональным потенциалом наличие нейтрального форума играет важную роль в качестве сигнала доверия. Тот факт, что такие страны, как Гондурас, вернулись в систему после восемнадцати месяцев отсутствия, и что многие государства продолжают предлагать арбитраж, в том числе на договорной основе, подтверждает его ценность в рамках архитектуры поощрения и защиты инвестиций. Выход из системы инвестиционного арбитража не означает реального или фактического выхода из этого механизма. Положения о продолжении действия некоторых договоров о защите инвестиций сохраняют обязательства в силе в течение многих лет, а инвесторы сохраняют возможность прибегать к арбитражу ad hoc. Опыт Боливии является показательным. После выхода из ИЦСИ в 2007 году споры для этой андской страны не исчезли, а продолжались в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по международному торговому праву (ЮНСТР) или другими правилами. То есть они изменили форму. Сегодня Боливия рассматривает возможность своего возвращения в систему. На практике происходит смещение. Арбитраж переносится в договорную сферу, создавая неравноправную систему. Крупные инвесторы могут договориться о доступе к международному арбитражу посредством договоров, в то время как средние и мелкие инвесторы остаются зависимыми от внутренних механизмов. Таким образом, доступ к средствам защиты становится зависимым от переговорной силы каждого участника. Система, задуманная как единая, в итоге усугубляет различия, приводя к элитаризации международного арбитража. Эквадорский случай также иллюстрирует это явление. Конституционное исключение арбитража между инвесторами и государством на уровне договоров привело к тому, что доступ к международному арбитражу зависит почти исключительно от наличия конкретных договорных отношений с государством. Возвращение Эквадора в 2021 году и Гондураса в 2026 году, наряду с недавними заявлениями или обсуждениями о возобновлении участия в Венесуэле и Боливии, свидетельствуют об исчерпании этапа дистанцирования от системы международного инвестиционного арбитража, который имел место в период с 2007 по 2012 год. Это изменение далеко не является единичным явлением, а отвечает очевидной реальности и необходимости: правовая определенность по-прежнему остается важнейшим и непреложным условием роста, экономической стабильности и привлечения иностранных инвестиций в страны Латинской Америки. Возвращаясь в ИЦУИС, государства посылают технический сигнал, который выходит за рамки идеологических позиций и играет решающую роль в снижении восприятия странового риска, облегчении доступа к финансированию и рынкам капитала, а также в привлечении долгосрочных инвестиций. Игнорирование этой региональной тенденции подрывает основания решения о выходе страны из системы. Кроме того, Колумбия располагает прочной институциональной базой во главе с Национальным агентством по правовой защите государства, которое должно консолидироваться и укреплять свой технический потенциал, с тем чтобы государство могло постепенно взять на себя свою защиту с помощью собственных высококвалифицированных сотрудников, прибегая к услугам международных консультантов только в случае необходимости. Представление о том, что перенос инвестиционных споров в национальные суды способствует восстановлению демократического суверенитета, может оказаться проблематичным, когда правовые инструменты — такие как договоры о защите инвестиций, являющиеся частью конституционного блока Колумбии, — используются в качестве политических инструментов. В таких случаях замена нейтрального международного форума на внутренний не обязательно укрепляет принцип верховенства закона и, напротив, может создавать с ним противоречия. Многие системы с независимыми судебными органами сосуществуют с внутренним и международным арбитражем. Бразилия и США являются хорошими примерами: в этих странах арбитраж и судебное разбирательство являются механизмами, которые взаимно укрепляют друг друга. В целом существует атмосфера взаимного уважения. В таких условиях арбитраж не только воспринимается как нейтральная площадка для сторон из разных юрисдикций, но и способствует разгрузке национальных судов, перегруженность которых, в свою очередь, является одним из главных препятствий для доступа к правосудию. Решение о выходе Колумбии из системы инвестиционного арбитража основано на ошибочной оценке ситуации. Письмо экспертов, которое его поддерживает, не исправляет эту ошибку. Задача и решение заключаются не в выходе из системы, а в ее тщательной реформе путем укрепления и модернизации государственных институтов, ответственных за администрирование и управление международными спорами, а также путем переговоров или пересмотра международных договоров и соглашений, разработанных с учетом текущих обстоятельств и потребностей страны, при полном и всестороннем уважении принципа верховенства закона.