Дело Плуна: кто стоит за иском против Уругвая?

Уругвай потерял свой непобедимый рекорд в международном арбитраже после вынесения решения против государства по делу Pluna. Трибунал Международного центра по урегулированию инвестиционных споров Всемирного банка (ICSID) вынес решение против уругвайского государства по иску панамской компании Latin American Regional Aviation Company Holding (Larah), акционера Pluna, о нарушении Договора о взаимной защите инвестиций между Панамой и Уругваем. Но, с другой стороны, кто за этим стоит? Сумма иска, поданного панамской компанией Larah (принадлежащей панамской компании Caballero Verde, которая купила компанию у бывших партнеров Матиаса Кампиани, Себастьяна Хирша и Артуро Альвареса Демальде), составляла 861 506 778 долларов США плюс проценты. Однако после некоторых корректировок и размышлений Арбитражный суд установил в своем решении, доступ к которому получила El País, что уругвайское государство должно выплатить 30 миллионов долларов США плюс проценты (которые на дату вынесения решения 13 февраля составляли 56 миллионов долларов США). К этому следует добавить проценты за время, прошедшее с момента вынесения решения до выплаты установленной суммы, которые составят около 500 000 долларов США в месяц. Кроме того, уругвайское государство выделило более 8,3 млн долларов США на представительские расходы, которые были оплачены американской юридической фирмой Foley Hoag. Эта фирма уже защищала ее в исках, поданных табачной компанией Philip Morris и горнодобывающей компанией Aratirí, в которых страна избежала осуждения. Общая сумма в 56 миллионов долларов США, подлежащая выплате по состоянию на 13 февраля 2024 года, включает возмещение представительских расходов Larah, которые, по заявлению компании, составили более 15 миллионов долларов США, однако МЦУИС оценил "разумную" сумму в 10 миллионов долларов США и обязал уругвайское государство возместить 10 % (1 миллион песо США). В общую сумму арбитражного решения также включены расходы на арбитраж, свидетелей и экспертов (сумма, превышающая 1,1 млн долларов США). Панамскую компанию представляли Freshfields Bruckhaus Deringer, Dechamps International Law и уругвайская юридическая фирма Ferrere Abogados. В то время как видимыми лицами судебного спора являются уругвайское государство и панамская компания Larah, за последней стоит панамская компания Caballero Verde, которая, в свою очередь, контролируется финансовой фирмой Tenor Capital Management. Финансист приобрел Larah в 2018 году, чтобы затем инициировать судебный процесс по делу Pluna. Значит, Tenor Capital - это "фонд-стервятник" (он покупает кредиты или компании, чтобы судиться со странами и получать прибыль)? Адвокаты Феррере, участвующие в этом деле, Сандра Гонсалес и Мартин Розати, заявили El País, что такие фонды следует отличать от сторонних финансистов. С одной стороны, отмечают они, существуют "фонды-стервятники", связанные с иском против Аргентины, к которым прибегли некоторые кредиторы после того, как отвергли предложенные соглашения о реструктуризации долга, возникшего в результате кризиса 2001 года. С другой стороны, существуют сторонние фонды, финансирующие споры, которые представляют собой "нечто совершенно иное". "Это когда у кого-то возникает спор, уже есть проблема с его инвестициями, и он убежден, что этот спор вызван нарушением государством своих международных обязательств по договорам", - пояснил Гонсалес. Он отметил, что в таких случаях для начала судебного спора требуется большая сумма средств, поскольку эти процессы очень дорогостоящие и очень длительные по времени (например, дело Pluna началось в 2019 году, а решение было вынесено в 2024 году). В результате появляются фирмы, которые финансируют эти судебные процессы, покупая часть или весь кредит, вливая капитал в компанию-истца или используя другие методы финансирования. "Эти фирмы (такие как Tenor Capital) являются финансовыми компаниями. Это способ финансирования актива, зависящего от исхода судебного процесса. Вы не используете термин "фонды-стервятники" для обозначения последних", - сказал он. В этой связи Розати отметил, что сторонние финансисты обладают ресурсами и техническими возможностями для оценки стоимости иска, поскольку залоговым активом этого иска является сам иск и потенциальное вознаграждение. "Коммерческому банку нелогично иметь команду, изучающую, насколько ценным является требование", - добавил он. С другой стороны, Гонсалес пояснил, что участие такого рода фирм также используется для аутсорсинга оценки жизнеспособности иска, поскольку проводимый анализ является независимым. Он отметил, что такие фирмы чаще всего участвуют в международных спорах, и по этой причине в настоящее время существует соответствующее регулирование. Например, он отметил, что в судебном споре должно быть известно, есть ли третья сторона-финансист, чтобы арбитр знал, нет ли у него конфликта интересов с третьей стороной. Розати добавил, что, в отличие от "фонда-стервятника", который, например, покупает долговую ценную бумагу по цене ниже номинала - и обязательно выиграет иск на эту сумму, - сторонний финансист анализирует, действительно ли иск имеет ценность, что также подтверждает право на иск, поскольку есть кто-то, готовый "вложить деньги" в него. Юристы утверждали, что инвестиционные арбитражи, в которых участвуют эти фонды, отличаются от покупки облигаций, так как в них нет условий "черным по белому, в одном документе", помимо защиты, которую может предоставить инвестиционный договор в отношении справедливого и равноправного режима (как это произошло в деле Pluna). Обычно в инвестиционном арбитраже инвестор заявляет о прямой или косвенной экспроприации (совокупности мер, имеющих экспроприационный эффект) своих инвестиций и/или о том, что с ним обошлись нечестно или несправедливо, приняв произвольное решение, которое нанесло ему ущерб. По словам юристов, важной частью дискуссии в таких делах является то, какое значение придается этой претензии. "Вы говорите, что они забрали все или часть имущества, и вы должны доказать суду, сколько оно стоит", - говорит Гонсалес. Методы определения стоимости инвестиций также учитывают их будущие перспективы: те, в которых уже велась деятельность и можно было ожидать роста, а также те, которые еще не начались и представляли собой возможность. Хотя юристы не упомянули конкретно дело Pluna, они объяснили, что существуют различные методы оценки стоимости инвестиций, где минимумом может быть ноль или, в случае осуждения, его стоимость, а также методика дисконтирования денежных потоков. Между этими пунктами, которые представляются заинтересованными сторонами по своему усмотрению, существует "огромный разброс". Среди основных моментов оценки дисконтированных денежных потоков Розати объяснил, что будущие денежные потоки компании оцениваются "в вечность" с терминальной стоимостью или без нее, в зависимости от типа актива. После определения потоков, которые компания получит в будущем, и терминальной стоимости применяется ставка дисконтирования, а также должны быть учтены риски, связанные с получением этих потоков. Он также пояснил, что временной горизонт для расчета зависит от актива и отрасли. Например, в случае концессии он не может быть спрогнозирован за пределами срока действия концессии, если только не существует "разумных ожиданий", что она будет продлена. В этой связи он отметил, что "стандартом" для инвестора, подвергшегося незаконной экспроприации, является "полное возмещение по справедливой рыночной стоимости его инвестиций". То есть, сколько бы заплатила третья сторона за покупку инвестиции в день принятия мер по экспроприации, без учета последствий экспроприации. Согласно решению МЦУИС, защита Лараха выбрала эту методологию, в которой они учли свои ожидания относительно роста Pluna и будущих денежных потоков на дату оценки (15 июня 2012 года), понимая, что "справедливая рыночная стоимость" их 75-процентной доли составляет 485 миллионов долларов США. К этой стоимости добавляются проценты, полученные с момента оценки по 3 декабря 2021 года, в размере более 376 миллионов долларов США (в общей сложности более 861 миллиона долларов США). Арбитражный суд пришел к выводу, что Larah "не доказала с достаточной степенью обоснованности надежность своей модели получения доходов". Этой причины достаточно, чтобы отклонить предложенную модель доходов и оценку как чрезмерно спекулятивную". Наконец, суд решил применить метод "невозвратных издержек", который позволил определить размер ущерба в 30 миллионов долларов США. Это соответствует двум взносам в капитал, сделанным Leadgate (так называлась компания до того, как стала Larah) в июле 2007 года и апреле 2008 года на сумму 5 и 10 миллионов долларов США соответственно, а также взносу Larah в размере 15 миллионов долларов США в апреле 2010 года". Между тем, Розати отметил, что при оценке каждый пункт обсуждается "по очереди", например, ставка риска или затраты, что еще больше подчеркивает роль экономических экспертов в разработке этих моделей. В этой связи Гонсалес подтвердил, что "просить больше, потому что дадут меньше" в инвестиционном арбитраже "так не получится", поскольку суд должен быть убежден, что "у вас есть право на защиту и что эта защита того стоит". "Эти процессы очень дорогие и очень долгие, когда вы обсуждаете права инвесторов и государственную политику", - добавил он. По словам юриста, выигрыш инвестиционного дела сопряжен со многими сложностями, поскольку арбитражный суд проводит "очень тщательный" анализ, поэтому здесь нет "дыма и зеркал". Экономические эксперты, используемые в арбитраже, - это фирмы с международной репутацией, поэтому они не будут создавать искусственную модель для оценки стоимости иска, добавила она. В отличие от местной правовой системы, Гонсалес объяснил, что в инвестиционном арбитраже сторона, проигравшая иск, должна возместить представительские расходы стороне, получившей положительное решение, причем эти расходы очень высоки, что служит "барьером" или "ограничением" для возбуждения иска и позволяет избежать ситуации "я рискну и посмотрю, что из этого выйдет". Хотя юристы объяснили, что Уругваю доступен процессуальный путь, где "достоинства или шансы на успех" будут оценены страной, и она будет действовать соответствующим образом, возможность подачи апелляции "как таковая" отсутствует. В ICSID существует процедура аннулирования арбитражного решения, если в ходе процесса будут обнаружены определенные "сильные" моменты, например, если у одного из арбитров возник конфликт интересов, однако аргументация суда не пересматривается.